“日不落帝国”留下的历史遗产
——普通法系的形成
判例主义是我们判例法制度的基础 ,通过一个有一个判例的延续,它得到了发展。通过坚持以前的判例,使普通法系保持在正确的轨道上。
——英国丹宁勋爵
普通法系的形成,是英国对外殖民扩张的结果。英国从17世纪开始推行殖民政策,到1914年一战爆发前,英国的殖民地面积已达3355万平方公里。遍布世界各大洲,因而获得了“日不落帝国”的称号。英国在占领的殖民地上推行了英国法,虽然它在一定程度上也允许殖民地制定一些自己的法律,但同时又规定殖民地立法不得与英国法相抵触,并且英国保留对殖民地案件的最终审判权。这样,经过几个世纪的殖民统治,英国法已经深深融于殖民地社会,成为广大英属殖民地占统治地位的法律规范,因而就逐渐形成了在法律上具有共同传统的一个庞大法系——普通法系。二战以后,殖民地纷纷宣告独立,日不落帝国土崩瓦解,但它的历史遗产却还存在,这些新独立的国家依然保留着殖民地时期的传统。而且,独立后的殖民地为了政治和经济上的互相援助和支持,大多加入了英联邦。英联邦国家承认英国女王是本国的最高元首,这使得普通法系非但没有解体,反而通过英联邦这条纽带得到了进一步的加强。
在普通法系的形成过程中,殖民地由于各种的社会历史文化背景的差异,接受英国法的途径和后果也不一致,大体可以分为三种类型:
一、在英国殖民者到来之前还尚未开化、没有国家和法律的,如美国、澳大利亚和新西兰等前英属殖民地。这些地区对英国法的接受较为顺利,也较为全面。值得一提的是,由于美国较获得独立,后来又发展成为最强大的资本主义国家,所以它的法律制度虽然以英国法为基础而建立,但却走上了一条相对独立的发展道路,这样在普通法系中就产生了英国法和美国法两个支系,因此普通法系也被称为英美法系。
二、殖民地原有社会发展水平比较落后,但已存在着粗浅的法律制度的,亚洲和非洲的许多前英属殖民地即是这种情况。英国殖民者对这些地区一般采取间接管理的方法,既强行推行英国法,又在一定程度上允许原有法律的适用。
三、殖民地原有社会发展水平较高,已经存在较为发达的法律制度的,最典型的就是印度。对于这些国家和地区,英国殖民者没有从一开始就强行推行英国法,而是表示尊重其原有的法律传统,通过逐渐引入英国的法律原则和制度,对原有法律传统进行改良。这导致了这些国家的法律往往带有混合的色彩,如印度法就是英国法和印度传统法的结合。
属于普通法系的国家既然都以英国法为基础,具有共同的历史传统,因而它们的法律制度也具有一些相同的基本特点:
一、以判例法为主要法律渊源。受英国的影响,普通法系国家的法律渊源也以普通法、衡平法这两种通过判例来确定法律规则的判例法为主。虽然也有制定法,但大都是对判例法的补充或整理,往往缺乏系统性。其制定的一些法典也不像大陆法系的法典那样高度概括、严密而富有逻辑,而是比较具体细致,内容也较为狭窄,没有涵盖整个法律部门。
二、法官对法律的发展起着举足轻重的作用,在社会中享有崇高的威望和地位。普通法系以判例法为主要法律渊源,而判例是法官作出的对以后案件具有约束力的判决,判例法正是法官在长期的审判实践中逐渐创造的,因此普通法系素有“法官造法”一说。普通法系国家的法官地位极高,美国法学家梅利曼曾做过如下描述:“生活在普通法系国家中的人们,对于法官是熟悉的。在我们看来,法官是有修养的伟人,甚至具有父亲般的慈严。”而在大陆法系国家就情况迥异了,一切都由制定法事先规定好,法官只是法律的忠实执行者而已。
三、以日耳曼法为历史渊源。普通法系的核心——英国法,是在较为纯粹的日耳曼法——盎格鲁·撒克逊习惯法的基础上发展起来的,日耳曼法的一些原则和制度对普通法的影响非常大,这与大陆法系以罗马法为历史渊源形成了鲜明对照。
四、法律思维方式上,注重对案件的类比推理。由于以强调“类似案件、类似判决”的判例法为主要法律渊源,普通法系的法官和律师首先必须要对大量存在的判例和有待处理的案件进行比较和研究,找出和本案最类似、从而也是最适合的判例和法律原则运用到具体案件中去。这一特点深刻影响了普通法系国家的法学教育方式,英美国家法学院主要运用案例教学进行授课,对法律实务关注较多,相比之下,具有编纂成文法典传统的大陆法系国家则更注重法学理论。
在当代世界,随着国家之间交往的日益频繁,法系之间出现了相互融合的趋势,普通法系也吸收了大陆法系的一些特点,如越来越多地采用制定法等。但是,历史形成的不同传统还将长期存在,法系之间的差别不会完全消亡。
(摘自《法学的故事》,中央编译出版社出版,蒋来用、高莉著,2006年11月第一版)